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收受干股后由行賄人代持,是否構成受賄?

來源:淄博律師事務所 作者:king 發布:2020-5-18 修改:2020-5-18

隸屬:律師說法 點擊:90

【典型案例】
國家工作人員A利用職務上的便利,為管理服務對象B謀取了巨額經濟利益。B為表示感謝,決定送4萬股公司股份給A,A欣然接受。B讓A找人幫其代持,A找到C后,C告知A,由第三人代持風險太大,容易暴露,建議讓B直接為其代持。
A考慮后,認為其與B關系非常好,長期以來已建立了緊密穩定的相互信賴關系,讓B代持更安全且自己也能實際控制股份,遂與B達成代持協議,由B為其代持這4萬股股份,同時約定,這些股份可由A隨時進行處分。其后案發,紀委監委對A立案審查調查。
【分歧意見】
本案就A是否構成受賄罪產生了爭議。
第一種意見認為:A不構成受賄罪。2007年《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第十條規定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后,約定在其離職后收受請托人財物,并在離職后收受的,以受賄論處”。
根據該規定,對于國家工作人員和請托人僅約定給予財物但尚未收取財物的行為,不能以受賄論處。本案中A尚未實際收取股份,故不構成受賄罪。
第二種意見認為:A構成受賄未遂。A與B達成了協議收受干股,但股份一直還在B手中,A尚未實際取得財物,后因案發這一意志之外的原因而未得逞,應認定為受賄未遂。
第三種意見認為:A構成受賄既遂。A與B就股份轉讓達成的口頭協議反映了雙方的真實意思,A收受B所送的股份后交由B代持,A雖未直接占有卻實際控制了該股份,股份已發生實際轉讓,因此,應認定為受賄既遂。
【評析意見】
筆者贊同第三種意見。結合案例,分析如下。
一、A與B之間發生了股份實際轉讓,A的行為應認定為受賄
根據《意見》第二條的規定,國家工作人員收受請托人干股,進行了股權轉讓登記或者有相關證據證明股份發生了實際轉讓的,應當認定為受賄,受賄數額為轉讓行為時股份的價值?梢钥闯,證明股份發生實際轉讓是干股型受賄認定的一個關鍵。 而實踐中,受賄人為規避法律,有的只通過口頭協議收受請托人干股,不留下任何書面證據。
筆者認為,只要雙方就轉讓股份達成的口頭協議是雙方的真實意思表示,協議達成后受賄人能實際控制該股份,這種情況下完全可以認定股份發生實際轉讓,而不必苛求雙方當事人必須進行股權轉讓登記,或者簽訂書面的股權轉讓協議等理想法律狀態。
這是因為,第一,公司法對一般股權轉讓是采取登記對抗主義,所以登記并不是股權轉讓生效的必要要件;
第二,《意見》第二條對“干股”的定義,是刑法上的一種創制,其與民商法意義上的干股不同,在這里干股本身只是一種當事人之間不受法律拘束的低層次許諾。
刑事犯罪行為強調客觀事實,民商事法律行為側重法律形式的齊備,因此刑法意義上的干股轉讓不必具備民商法意義上的完備法律要件;
第三,實踐中,一些反調查意識強的被調查人往往先與請托人建立相互信賴的關系,收受請托人財物后再交由請托人保管,雖然只有口頭協議,但對財物有實際上的控制力,如果對此種行為不予認定,無疑會為行為人規避法律、逃避懲罰留下漏洞。
本案中,A利用職權為B謀取了巨額經濟利益,B為表示感謝,作為回報要送4萬股股份給A,這是B的真實意思表示。A欣然收受該股份,也是其真實意思,這一點從A積極找人幫其代持的行動中也可以看出。
概言之,A、B雙方就股份轉讓達成了反映真實意思的口頭協議,并使該股份置于A的實際控制之下,可以據此認定股份發生了實際轉讓,A的行為應認定為受賄。
二、轉讓的后續行為類似于占有改定
民法上的占有改定是觀念上的交付方式之一,是指動產物權的出讓人與受讓人之間特別約定,受讓人取得動產的所有權后,標的物仍然由出讓人繼續占有,受讓人以出讓人為媒介取得對標的物的間接占有。
本案中,B通過轉讓協議將4萬股股份讓與A,按一般情形,只有簽訂股權轉讓協議,由A或者其指定的人員直接持有時才發生所有權轉移的效力,但A為掩蓋受賄行為,又與B達成代持協議,使B成為保管人,這就類似民法上的占有改定,A通過B來達到對4萬股股份的控制,這種間接控制的方式絲毫不減損A對4萬股股份的所有權。
三、收受干股后再交由行賄人代持應認定為受賄既遂
司法實踐中,關于受賄罪既遂的認定,通說以取得財物為準,而取得財物的形式又是多種多樣的,標準該如何把握呢?筆者認為取得財物應當達到交付加實際控制的程度,即行賄人完成交付,受賄人實際控制了財物。
本案中,在沒有進行股權轉讓登記和簽訂書面轉讓協議,缺乏相關書證的情況下,有以下證據可證明A實際控制了B送的4萬股股份:
一是A、B關于這4萬股股份歸屬問題的供述(證言)。B說:“這4萬股股份已是A的,我只是為其代持,A可隨時對這些股份做出處分。”A供述稱:“這4萬股股份已是我的,只是在B那里放著,讓其暫時保管,B只有經我同意才能對這些股份進行處分。”
二是B替A代持股份后,多次向A報告股份的升值及分紅情況。A的這4萬股股份在參與配股分紅后,增加了1萬股,A又決定將這1萬股分紅股份一并交由B代為保管。
上述證據都可證明A對B送的4萬股股份有實際上的控制力,A收受4萬股股份后交由B代持的行為應當認定為受賄既遂,受賄數額為股份交付時的價值,股份升值及配股分紅部分為受賄孳息。

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